对不属于法定必须招标的项目实施招标，内定中标人仍属无效
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发布时间：2023年05月22日
招投标是我国招标投标法规定的，由招标人向特定或不特定主体招募投标人，按照既定的评标标准选择中标人订立合同的法定过程。按照招标人招募投标人的方式不同，招标可分为公开招标或邀请招标。公开招标就是对社会不特定的主体发出招标公告募集投标人，邀请招标是向特定潜在投标人提出邀请以募集投标人。但不论公开招标还是邀请招标，招标投标法对招投标过程都有强制性规定：包括招标、投标、评标，确定中标人发中标通知书，以及根据中标通知书签订合同等。因为招投标属于法定的多方主体竞争订立合同机会的流程，不管是公开招标还是邀请招标，法律都禁止串通投标：招标投标法第53条规定，投标人互相串通投标，或者投标人与招标人串通投标的，中标无效。因此，招标投标法是强行法，招标投标流程是一种法定强制流程。根据我国招标投标法的规定，并非所有工程项目都需要以招投标方式订立合同，法律只是规定部分特殊项目必须招投标，如使用*资金的项目或重大基础项目等。对于未列入必须招投标名单的项目种类，法律并没有要求当事人必须招标，当事人可以采取非招标的如自由磋商等方式来签订合同。但是一部分企业单位，因为自身管理等要求，对于本单位不属于法律规定必须招投标的项目，仍然采取招投标的方式缔约。但在这种过程中，招标人和投标人往往没有认真贯彻招标投标法的规定，特别是选定中标人，不按照规范进行评标，采取内定意向单位中标完成招标程序，这违反了招标投标法的规定：虽然有关项目并不属于必须招投标的项目，但是内定意向单位中标仍属于串通投标，仍然会导致合同无效的法律后果。对于非必须招投标的项目，招标人未遵照招标投标法关于禁止串标的规定，违反公正、公平、公开原则，最终签订合同无效的法律规范，已有贯彻的司法案例规。最高人民法院（2021）最高法民中1053号案件中，上诉人甘肃建投公司和被上诉人兰州天宝公司对甘肃省高级人民法院（2019）甘民初29号民事判决中确认合同双方违反招标投标法规定，导致双方建设工程施工合同无效的判决均不服，均向最高人民法院提出，认为涉案的工程项目兰州天宝时代广场项目是民营企业自筹资金开发的商业综合体，不属于国家必须进行强制招标的范围，所以甘肃省高级人民法院认为根据该招标结果确定的中标建设施工合同无效没有法律依据。最高人民法院认为，无论是必须招标项目还是非必须招投标的项目，一旦确定采用招投标方式订立合同，即应当受到招标投标法的约束，即要通过法律规制招标投标行为，以维护建设工程领域的招投标秩序，否则将导致招投标规则空设，损害其他投标人的合法权益。在本案中，虽然双方当事人均主张涉案建设工程施工合同有效，而且项目也不属于必须招标的项目，但是双方当事人在招投标前已经就涉案工程施工达成一致，并由甘肃建投公司提前进场施工，后续招标投标活动仅为履行手续，存在事实上的串通招投标行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第53条规定，投标人互相串通投标或与招标人互相串通投标的中标无效，涉案中标无效，那么依据该中标所建的建设工程施工合同是同一法律关系也属无效。1.招投标的实施属于法定的强制程序，一经选定招投标订立合同就应当遵照法定要求实施。招投标项目虽然分为必须招标的项目和非必须招标的项目，但是招投标的过程本身是一种法律强制，因此即便是对非必须招标的项目，一旦采取招标的方式去实施，就必须遵照招标投标法的强制要求实施有关程序，招投标的过程属于法定强制。2.对招投标实施过程的强制是一个公共法律秩序问题，涉及市场竞争秩序，以及潜在投标人公平权益，并非简单的招标人与中标人之间合同自治。因为招投标本身是多方公平竞争性缔约的过程，在这个过程中所涉及的关系就不单是中标人与投标人之间的合同关系，而是市场条件下多方竞争性缔约关系。不管是必须招标项目，还是非必须招标项目，如果说允许招标人内定中标人，就事实上损害了其他潜在投标人的合法权益，也损害了招投标的社会信用。因此，即便是非必须招标的项目，一旦选择了招投标，就必须按照招标投标法强制程序实施。3.民事活动中，要对强行法和任意法做准确判断。所谓强行法就是民事法律强制当事人必须遵照实施的规范，所谓任意法就是当事人可以自由选择的不执行民事法律规范。强行法和任意法都是民事法律规范，并不涉及*行*权力的运用，但是强行法要求当事人必须进行遵守，如果不遵守就可能造成无效或推定不利的法律后果。所以，在民事过程中所涉及民事法律规范，律师要对强行法与任意法进行明确的辨析：对于任意法，可以根据事情的便利或者当事人的实际情况，灵活地运用和选择，对于强行法，则应当指导当事人严格贯彻执行，贯彻法律秩序要求，以避免造成对当事人不利的法律后果。
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本文转自：招标采购那些事儿（微信公众号）
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